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    Tribune

    Droit de la concurrence: Les bons réflexes à adopter

    Par Marie-Sophie DIBLING Frédéric PUEL | Edition N°:5425 Le 04/01/2019 | Partager
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    La concurrence économique est en ordre de marche avec la nomination du président et des membres du Conseil de la concurrence. Quelles conséquences pour les entreprises? La loi n°104-12 relative à la liberté des prix et de la concurrence  prévoit, dans ses articles 68 à 74, la faculté pour le Conseil de la concurrence de dépêcher des enquêteurs, dûment assermentés, dans les locaux des entreprises.

    Leur mission est de  saisir tous les éléments permettant d’établir la preuve de pratiques anticoncurrentielles.  Une entreprise en infraction avec les règles de la concurrence (articles 6 et 7) risque une amende qui peut aller jusqu’à 10% de son chiffre d’affaires. Elle peut aussi faire face à des demandes de dommages et intérêts d’autres entreprises victimes.

    Il est impératif et urgent que le management s’assure du plein respect des règles et des risques encourus. D’où l’intérêt de passer au peigne fin tous les actes (correspondances, contrats, partenariats...) et les procédures de l’entreprise. Ce sont là les bonnes pratiques de la mise en conformité réglementaire. Le top management doit ainsi anticiper à trois niveaux.

    Première action, engager un audit de concurrence en interne. Il s’agit de procéder à une revue des comportements de l’entreprise, comme le ferait une autorité de contrôle, en procédant en trois étapes: 1- examen documentaire (analyse des documents, correspondances, …), 2- investigation électronique (par mots clefs, procéder à l’extraction des documents susceptibles de révéler une pratique non conforme) et 3- mener des interviews des personnes en contact avec le marché. L’objectif est d’identifier les anomalies qui présentent un risque juridique. Le croisement de ces sources permet d’établir un diagnostic précis et fiable du niveau de conformité des comportements de l’entreprise aux règles de concurrence.

    Deuxième action: mettre en œuvre un programme de conformité au sein de l’entreprise. Si l’audit de concurrence identifie des pratiques critiquables, des mesures adaptées permettant de restaurer une situation conforme seront mises en place, en se fixant un échéancier par ordre de priorité des risques.

    La troisième action porte sur la formation d’une équipe dédiée aux enquêtes de concurrence. C’est une sorte «d’exercice incendie». Chaque personne confrontée aux enquêteurs doit savoir exactement ce qu’elle doit faire. Il s’agit ici de donner à chaque personne de l’entreprise, susceptible d’être en contact avec les enquêteurs, une fiche de directives.

    Le personnel d’accueil, pour commencer, devra ainsi montrer la volonté de l’entreprise de coopérer sans pour autant donner un accès direct aux bureaux du management, appeler les avocats ou la direction juridique, etc. Le service juridique, les personnes en contact avec le marché, le management, le responsable de l’informatique, le secrétariat de direction devront également disposer de leur propre fiche de directives. Les avocats jouent également un rôle important dans ce dispositif en ce qu’ils constituent, en tant que spécialistes de ces procédures, un sas de temporisation.

    Si ce dispositif réglementaire peut apparaître comme une contrainte supplémentaire pesant sur les entreprises de devoir assurer les bonnes pratiques, la mise en œuvre de ces règles est aussi créatrice d’opportunités. L’application de ces règles peut ainsi figurer au rang des arguments efficaces de négociation que les entreprises respectueuses vont désormais pouvoir avancer face à celles qui font encore l’économie du respect de l’éthique. Ces règles, les sanctions prévues et la nomination d’un Conseil de la concurrence efficace devraient créer un nouvel équilibre dans les relations commerciales entre concurrents et entre partenaires, au bénéfice de l’économie et surtout des consommateurs. La mise en place effective de ces équilibres au plan national s’inscrit dans la lignée du dispositif de défense commerciale mis en place par le Maroc depuis quelques années déjà et qui vise à lutter contre la concurrence déloyale au niveau international.

    La loi n°104-12 prohibe en particulier les ententes entre entreprises. Elle vise ici toute forme d’accords entre entreprises concurrentes ou situées à un niveau différent de la chaîne de production/distribution qui auraient pour objet ou pour effet d’entraver la concurrence sur le marché.

    La lecture la plus classique de ces ententes interdites est celle par laquelle on identifie des entreprises concurrentes qui décident de limiter la compétition entre elles en s’accordant sur les prix, en limitant artificiellement leur production, en coordonnant le moment de passage de leurs hausses de prix… Tout aussi interdits, sont les accords verticaux dans le cadre desquels, par exemple, un fournisseur pratiquerait à l’égard de fournisseurs dans des situations similaires, des conditions commerciales différentes et discriminatoires.  Les pratiques unilatérales d’entreprises sont aussi dans le viseur de la loi.

    Ainsi, dès lors qu’une entreprise bénéficie d’une position dominante sur un marché considéré, le fait pour celle-ci de se livrer à certaines pratiques rendues possibles par cette forte position de marché pourra être considéré comme abusif et interdit. Il en sera ainsi, et dans certaines conditions, d’exigences excessives de la part de distributeurs vis-à-vis de leurs fournisseurs, de détenteurs d’installations essentielles vis-à-vis de bénéficiaires potentiels, etc.

    En pratique, l’entreprise doit se doter d’un «compliance officer» dont le rôle est de répondre de façon constructive aux questions du management et des personnes en contact avec le marché pour dessiner la ligne de partage entre les comportements permis et ceux faisant courir un risque à l’entreprise.

    Le plus souvent les compliance officers sont en relation avec des avocats spécialistes de ces questions pour les aider, face à des comportements litigieux, à placer le curseur entre sécurisation maximale (avec un impact évident sur la dimension commerciale) et fort risque de procédure et sanctions (avec un impact immédiat sur le chiffre d’affaires). C’est le placement de ce curseur qui est une des tâches les plus délicates qui conduit à faire des choix stratégiques et envisager parfois d’assumer un certain risque.

    Autres dispositions de la loi

    Outre les ententes et abus de position dominante, la loi n°104.12 contient les dispositions applicables en matière de concentration entre entreprises. Les acquisitions, fusions et, sous certaines conditions, les filiales communes doivent faire l’objet d’une notification dès lors que certains seuils de chiffres d’affaires sont dépassés.

     

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