Tribune

Lutter contre la mauvaise foi, oui mais comment?

Par Hervé GINDRE | Edition N°:4975 Le 07/03/2017 | Partager

Hervé Gindre est associé gérant du cabinet HGC Consulting, cabinet de conseil juridique (Ph. HG)  

La bonne foi est une question explicitement évoquée dans les textes. La mauvaise foi est beaucoup plus rare à trouver dans les lois. La bonne foi est ainsi présumée de manière générale et sert de mètre étalon pour l'exécution des conventions qui valent force de loi selon l'article 231 du DOC marocain. Le principe est tiré du droit français et il est commun à beaucoup de systèmes juridiques. Et pour cause, aucune société ne peut fonctionner juridiquement sur la base de la méfiance, d'une présomption de mauvaise foi de la part des citoyens et acteurs de la vie quotidienne. Dans un tel cas, il y a fort à parier que la nation qui présumerait la mauvaise foi exploserait ou virerait à la dictature dans des délais défiant l'entendement...

Cela n'exclut pourtant pas le fait que, dans des circonstances données, des personnes données peuvent agir de mauvaise foi. Les raisons à cela peuvent être nombreuses, de la protection d'intérêts mis en danger par un comportement fautif à la volonté de causer un préjudice ou d'agir de manière malhonnête en toute connaissance de cause.
Face à ces situations, qui peuvent générer des conséquences très lourdes et difficiles à supporter parfois, quelles sont les armes juridiques dont tout un chacun dispose? Il ne s’agit pas d’être exhaustif mais de balayer ici le champ des possibles les plus courants.

La première consiste dans les conséquences que le droit attribue à la mauvaise foi. Quand on l'applique à un préjudice prétendument subi qui serait en fait la conséquence d'un acte de mauvaise foi ou d'une application de mauvaise foi d'un engagement souscrit, il s'agit d'un vice réduisant, voire annulant le droit à dédommagement. Quand on l'applique à un dommage subi par la partie de bonne foi, alors il s'agit d'une circonstance aggravante si l'on peut dire en parlant de matière civile et non pénale. Dans ces circonstances, la mauvaise foi établie permet d'augmenter la sanction applicable à celui qui en est l'auteur ou, au contraire, de réduire le dédommagement qui lui aurait été dû autrement. La sanction est donc importante puisqu'on punit celui qui triche. Le problème est de parvenir à prouver la tricherie...

Or, on sait que dans cette matière, ce genre de preuve peut être d'une complexité immense si on n'a pas pris le soin de se méfier dès le départ et de formaliser l'intégralité des relations (ou presque). Et la complexité peut demeurer quand bien même un écrit existerait ou une systématisation des communications par écrit devait être adoptée. Autant dire que la confiance de base, qui est pourtant nécessaire dans la conclusion d'un partenariat, est un ennemi de la lutte contre la mauvaise foi.
La deuxième des armes consiste à prendre des garanties ou à considérer que la confiance n'exclut pas le contrôle et que la susceptibilité doit impérativement être mise de côté dans la vie des affaires. Ces prérequis ne sont pas simples à réunir, particulièrement celui relevant de la susceptibilité. En effet, les garanties à prendre peuvent être préventives ou curatives. Ce qui est visé par les garanties préventives en l'occurrence vise les démarches ou actions qui peuvent être engagées pour se constituer des preuves contre une éventuelle mauvaise foi de l'autre partie et, éventuellement, l'avertir qu'elle ne pourra pas s'échapper si elle souhaite faire preuve de mauvaise foi. Cela nécessite donc d'être prêt à faire face à des relations qui se tendent, les courriers recommandés ou remis en mains propres contre reçus étant souvent vus comme des actes presque agressifs... Juridiquement, cela revient à prendre ce qu’on appelle des sûretés du type cautionnement ou hypothèque. En pratique c’est assez peu possible.

Ces deux principales armes sont toutefois contrecarrées par l'efficacité relative de la justice. Il faut donc prévoir également des clauses particulières dans les contrats. Et pour cela, il ne faut pas travailler sans contrat écrit et signé par l'ensemble des parties. Cela peut sembler évident, et cela est souvent le cas dans les marchés importants ou représentant un enjeu financier ou matériel important. Cela étant, dans des marchés d'importance moindre, a priori, c'est moins le cas et la confiance, voire le poids de l'engagement verbal et de la prétendue parole donnée peut constituer un obstacle relationnel majeur. Il faut donc accepter parfois que l'on peut être otage de la potentielle mauvaise foi du partenaire. Il faut donc sortir du strict cadre juridique et savoir avec qui on contracte...

On voit donc bien que la première difficulté consiste dans la formalisation des relations commerciales, ce qui peut être une véritable gageure dans le contexte marocain. Il faut donc compter sur plus de civisme et de bonne foi, tout simplement, dans la vie des affaires. Le classement «Doing Business» ne prend pas ce volet en compte et l’on sait pourtant à quel point il est important dans la vie des affaires marocaines. L’exemple le plus frappant à ce sujet est celui des délais de paiement. A moins de vouloir se fâcher avec un partenaire, il est difficile de réclamer son dû, et il est tout aussi difficile de l’obtenir.

 

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